|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: الكافي في فقه الإمام أحمد ***
القضاء فرض على الكفاية بدليل قول الله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله} ولأن النبي صلى الله عليه وسلم حكم بين الناس وبعث عليا إلى اليمن للقضاء وحكم الخلفاء الراشدون وولوا القضاة في الأمصار ولأن الظلم في الطباع فيحتاج إلى حاكم ينصف المظلوم فوجب نصبه فإن لم يكن من يصلح للقضاء إلا واحدا تعين عليه فإن امتنع أجبر عليه لأن الكفاية لا تحصل إلا به وعن أحمد: أنه سئل هل يأثم القاضي إذا لم يوجد غيره ممن يوثق به؟ قال: لا يأثم وهذا يدل على أنه لا يجب عليه الدخول فيه لأن عليه في التولي خطرا وغررا فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [من جعل قاضيا فقد ذبح بغير سكين] رواه الترمذي وقال: حديث حسن فلم يلزمه الإضرار بنفسه لنفع غيره فعلى هذا القول يكره له طلبه لما فيه من الخطر ولأن السلف رضي الله عنهم كانوا يأبون القضاء أشد الإباء ويفرون منه وإن طلب فالأولى أن لا يدخل فيه لأنه أسلم له وقال ابن الحامد: إن كان خاملا إذا ولي نشر علمه فالأفضل الدخول فيه لما يحصل من نشر العلم وإن كان ينشر علمه بغير ولاية فالأفضل أن لا يدخل فيه لأن الاشتغال بنشر العلم مع السلامة أفضل فأما من يوجد غيره ممن يصلح للقضاء فلا يجب عليه الدخول فيه ويكره له طلبه لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [من ابتغى القضاء وسأل فيه شفعاء وكل إلى نفسه ومن أكره عليه أنزل الله عليه ملكا يسدده] قال الترمذي: هذا حديث حسن. وإن طلب فالأفضل له على قول ابن حامد على التفصيل الماضي وأما من لا يحسن القضاء فيحرم عليه الدخول فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [القضاة ثلاثة: واحد في الجنة واثنان في النار] إلى قوله: [ورجل قضى بين الناس بجهل فهو في النار] رواه أبو داود والترمذي وابن ماجة.
ويجوز للقاضي أخذ الرزق عند الحاجة لما روي أن أبا بكر رضي الله عنه لما ولي الخلافة أخذ الذراع وخرج إلى السوق فقيل له: لا يسعك هذا فقال: ما كنت لأدع أهلي يضيعون من أجلكم ففرضوا له كل يوم درهمين وبعث عمر رضي الله عنه إلى الكوفة عمار بن ياسر واليا وابن مسعود قاضيا وعثمان بن حنيف ماسحا وفرض لهم كل يوم شاة نصفها لعمار والنصف الأخر بين عبد الله وعثمان وكتب إلى معاذ وأبي عبيدة في الشام: أن انظروا رجالا من صالحي من قبلكم فاستعلموهم على القضاء وارزقوهم وأوسعوا عليهم من مال الله فأما مع عدم الحاجة ففيه وجهان: أحدهما: الجواز لما ذكرنا ولأنه يجوز للعامل الأخذ على العمالة مع الغنى فكذلك القضاء. والثاني: لا يجوز لأنه يختص أن يكون فاعله من أهل القربة فلم يجز أخذ الأجرة عليه كالصلاة قال أحمد: ما يعجبني أن يأخذ على القضاء أجرا وإن كان فبقدر شغله مثل ولي اليتيم وإذا قلنا: يجوز أخذ الرزق فلم يجعل له شيء فقال: لا أقضي بينكما إلا بجعل جاز.
ويشترط للقضاة عشرة أشياء: أن يكون مسلما عدلا بالغا عاقلا لأن هذه شروط الشهادة فأولى أن تشترط للقضاء. الخامس: الذكورية فلا يصح تولية المرأة لقول النبي صلى الله عليه وسلم: [لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة] رواه البخاري ولأن المرأة ناقصة العقل غير أهل لحضور الرجال ومحافل الخصوم ولا يصح تولية الخنثى لأنه لم يعلم كونه ذكرا. السادس: الحرية فلا يصح تولية العبد لأنه منقوص برقه مشغول بحقوق سيده لا تقبل شهادته في جميع الأشياء فلم يكن أهلا للقضاء كالمرأة. السابع: أن يكون متكلما لينطق بالفصل بين الخصوم. الثامن: أن يكون سميعا ليسمع الدعوى والإنكار والبينة والإقرار. التاسع: أن يكون بصيرا ليعرف المدعي من المدعى عليه والمقر من المقر له والشاهد من المشهود عليه. العاشر: أن يكون مجتهدا وهو: العالم بطرق الأحكام لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [القضاة ثلاثة واحد في الجنة واثنان في النار فأما الذي في الجنة فرجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل عرف الحق فحكم فجار في الحكم فهو في النار ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار] رواه أبو داود والترمذي وابن ماجة ولأنه إذا لم يجز أن يفتي الناس وهو لا يلزمهم الحكم فلئلا يقضي بينهم وهو يلزمهم الحكم أولى ولا يشترط كونه كاتبا لأن النبي صلى الله عليه وسلم سيد الحكام وهو أمي وقيل يشترط ليعلم ما يكتبه كاتبه فيأمن تحريفه.
ينبغي أن يكون قويا من غير عنف لئلا يطمع فيه الظالم فينبسط عليه لينا من غير ضعف لئلا يهابه صاحب الحق فلا يتمكن من استيفاء حجته بين يديه حليما ذا أناة وفطنة ويقظة لا يؤتى من غفلة ولا يخدع لغرة ذا ورع وعفة ونزاهة وصدق قال علي رضي الله عنه: لا ينبغي للقاضي أن يكون قاضيا حتى يكون فيه خمس خصال: عفيف حليم عالم بما كان قبله يستثير ذوي الألباب لا يخاف في الله لومة لائم.
ولا تصح ولاية القضاة إلا بتولية الإمام أو من فوض إليه الإمام لأنه من المصالح العظام فلم يصح إلا من جهة الإمام كعقد الذمة ومن شرط صحة التولية معرفة المولي للمولى وأنه على صفة تصلح للقضاء فإن كان يعرفه وإلا سأل عنه فإذا علم ذلك ولاه. وألفاظ التولية تنقسم إلى صريح وكناية فصريحها سبعة: وليتك الحكم وقلدتك واستنبتك واستخلفك ورددت إليك الحكم وفوضت إليك وجعلت إليك فإذا أتى بواحدة منها واتصل بها القبول انعقدت الولاية. وأما الكناية فهي أربعة: اعتمدت عليك في الحكم وعولت عليك ووكلت إليك وأسندت إليك الحكم فلا تنعقد التولية بها حتى تقترن بها قرينة نحو: فاحكم فيما وكلت إليك وانظر فيما أسندت إليك وتول فيما عولت عليك فيه لأن هذه الألفاظ تحتمل التولية وغيرها من كونه يأخذ برأيه وغير ذلك فلا تنصرف إلى التولية إلا بقرينة.
فإن تحاكم رجلان إلى من يصلح للقضاء فحكماه ليحكم بينهما جاز لما روى أبو شريح أنه قال: يا رسول الله إن قومي إذا إختلفوا في شيء أتوني فحكمت بينهم فرضي علي الفريقان فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم [ما أحسن هذا] رواه النسائي ولأن عمر وأبيا رضي الله عنهما تحاكما إلى زيد بن ثابت وتحاكم عثمان وطلحة إلى جبير بن مطعم فإذا حكم بينهما لزم حكمه لأن من جاز حكمه لزم كقاضي الإمام. فإن رجع أحد الخصمين عن تحكيمه قبل شروعه في الحكم فله ذلك لأنه إنما صار حكما لرضاه به فإعتبر دوام الرضى وإن رجع بعد شروعه فيه وقبل تمامه ففيه وجهان: أحدهما: له ذلك لأن الحكم لم يتم أشبه ما قبل الشروع. والثاني: ليس له ذلك لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من الحكم ما لا يوافقه رجع فيبطل المقصود بذلك واختلف أصحابنا فيما يجوز فيه التحكيم فقال أبو الخطاب: ظاهر كلام أحمد أن تحكيمه يجوز في كل ما يتحاكم فيه الخصمان قياسا على قاضي الإمام وقال القاضي: يجوز حكمه في الأموال الخاصة فأما النكاح والقصاص وحد القذف فلا يجوز التحكيم فيها لأنها مبنية على الإحتياط فيعتبر للحكم فيها قاضي الإمام كالحدود.
ويجوز أن يولي في البلد الواحد قاضيين فأكثر على أن يحكم كل واحد منهما في موضع وأن يجعل إلى أحدهما القضاء في حق وإلى الآخر في حق آخر أو إلى أحدهما في زمن وإلى الآخر في زمن آخر لأنه نيابة عن الإمام فكان على حسب الاستنابة وهل يجوز أن يجعل إليهما القضاء في مكان واحد وزمن واحد وحق واحد؟ فيه وجهان: أحدهما: يجوز لأنه نيابة فجاز جعلها إلى اثنين كالوكالة. والثاني: لا يجوز فقد يختلفان فتقف الحكومة.
ولا يجوز تقليده القضاء على أن يحكم بمذهب معين لقول الله تعالى: {فاحكم بين الناس بالحق} وإنما يظهر له الحق بدليل فلا يتعين ذلك في مذهب بعينه فإن قلد على هذا الشرط بطل الشرط وفي فساد التولية وجهان بناء على الشروط الفاسدة في البيع.
إذا ولاه قاضيا في غير بلده كتب إليه العهد بما ولاه لأن النبي صلى الله عليه وسلم كتب لعمرو ابن الحزم حين بعثه إلى اليمن. وروى حارثة بن مضرب أن عمر كتب إلى أهل الكوفة: أما بعد فإني بعثت إليكم عمارا أميرا وعبد الله قاضيا وأميرا فاسمعوا لهما وأطيعوا فقد آثرتكم بهما فإن كان البلد الذي ولاه بعيدا أشهد على التولية شاهدين لتثبت التولية بهما وإن كان قريبا فإن شاء أشهد وإن شاء اكتفى بالاستفاضة لأنهما تثبت الولاية وييستحب للقاضي السؤال عن حال البلد الذي وليه ومن فيه من العلماء والأمناء لأنه لا بد له منهم فاستحب تقدم العلم بهم. ويستحب أن يدخل البلد يوم الخميس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك فإذا دخل قصد الجامع فصلى فيه ركعتين وأمر بجمع الناس فقرأ عليهم عهده ليعلموا التولية وما فوض إليه ويعد الناس يوما لجلوسه ثم يصير إلى منزله ويجعل منزله في وسط البلد إن أمكن ليتساووا في قربه.
وإن نهاه الذي ولاه عن الاستخلاف لم يكن له ذلك لأنه نائب فيتبع قول من استبانه وإن لم ينهه جاز له الاستخلاف لأن الغرض من القضاء الفصل بين المتخاصمين وإيصال الحق إلى مستحقه فجاز أن يليه بنفسه وبغيره فإذا استخلف القاضي خليفة انعزل بموته وعزله لأنه نائبه فأشبه الوكيل وإن ولى الإمام قاضيا فهل ينعزل بموته وعزله؟ فيه وجهان: أحدهما: ينعزل كذلك ولما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: لأعزلن أبا مريم- يعنى: عن قضاه البصرة- وأولي رجلا إذا رأه الفاجر فرقه فعزله وولى كعب بن سوار وولى علي أبا الأسود ثم عزله فقال: لم عزلتني وما خنت ولا جنيت؟ فقال: إني رأيتك يعلو كلامك على الخصمين. والثاني: لا ينعزل لأنه عقده لمصلحة المسلمين فلم يملك عزله مع سداد حاله كما لو عقد الولي النكاح على موليته لم يملك فسخه وإن اختل أحد الشروط بأن يفسق أو يختل عقله أو بصره انعزل بذلك لأنه فات الشرط فانتفى المشروط كالصلاة.
وليس له أن يقضي ولا يولي ولا يسمع البينة ولا يكاتب قاضيا في حكم في غير عمله ولا يعتد بذلك إن فعله لأنه لا ولاية له في غير عمله أشبه سائر الرعية.
ولا يجوز له أن يحكم لنفسه لأنه لا يجوز أن يكون شاهدا لها ويتحاكم هو وخصمه إلى قاض آخر ويجوز أن يحاكمه إلى بعض خلفائه لأن عمر حاكم أبيا إلى زيد وحاكم عثمان طلحة إلى جبير ولا يجوز أن يحكم لوالده وإن علا ولا لولده وإن سفل لأنه متهم في حقهما فلم يجز حكمه لهما كنفسه وقال أبو بكر: يجوز حكمه لهما لأنهما من رعيته فجاز حكمه لهما كالأجانب وإن إتفقت حكومة بين والديه أو ولديه أو والده ووللده فالحكم فيهما كما لو انفرد أحدهما لأن ما منع منه في حق أحدهما إذا كان خصمه أجنبيأ منع منه إذا ساواه خصمه كالشهادة ويجوز له إستخلاف والده وولده في أعماله لأن غاية ما فيه أنهما يجريان مجراه.
ولا يجوز له أن يرتشي في الحكم لما روى عبد الله بن عمرو قال: لعن رسول صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي قال الترمذي: مذا حديث صحيح ولأنه أخذ مال على حرام فكان حراما كمهر البغي. ولا يجوز له قبول الهديه ممن لم تجر عادته بها قبل الولاية لما روى أبو حميد قال: بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا من الأزد يقال له: ابن اللتبية على الصدقه فقال: هذا لكم وهذا أهدي إلي فقام النبي صلى الله عليه وسلم على المنبر فقال: [ما بال العامل نبعثه فيقول: هذا لكم وهذا أهدي إلي ألا جلس في بيت أبيه وأمه فينظر أيهدى إليه شيء أم لا؟ والذي نفس محمد بيده لا يبعث أحد منكم فيأخذ شيئا إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته] متفق عليه فدل على أن أهدي إليه مما كانت الولاية سببا له محرم عليه. فأما من كانت عادته الهدية إليه قبل الولاية فجائز قبولها لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم [: ألا جلس في بيت أبيه وأمه فينظر أيهدى إليه أم لا] يدل على تعليل تحريم الهدية لكون الولاية سببها وهذه لم تكن سببها الولاية فجاز قبولها إلا أن تكون في حال الحكومة بينه وبين خصم له فلا يجوز قبولها لأنه يتهم فهي كالرشرة والأولى الورع عنها في غير حال الحكومة لأنه لا يأمن أن تكون الحكومة منتظرة.
ويكره أن يباشر البيع والشراء بنفسه لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال [: (ما عدل وال اتجر في رعيته]. وقال شريح: شرط علي عمر حين ولاني القضاء: أن لا أبيع ولا أبتاع ولا أرشي ولا أقضي وأنا غضبان ولأنه يعرف فيحابى فيجري مجرى الهدية. ويستحب أن يوكل من لا يعرف أنه وكيله فإذا عرف استبدل به حتى لا يحابى فإن لم يمكنه الإستنابة تولاه بنفسه لأن أبا بكر الصديق أخذ الذارع وقصد السوق ليتجر فيه ولأنه لا بد له منه فإن كان لمن بايعه حكومة استخلف من يحكم بينه وبين خصمه كيلا يميل إليه.
ويجوز للقاضي حضور الولائم لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بإجابة الداعي ولا يخص بإجابته قوما دون قوم لأنه جور فإن كثرت عليه وشغلته ترك الجميع لأنه يشتغل بها عما هو أوكد منها وله عيادة المرضى وشهود الجنائز ويأتي مقدم الغائب لأنه قربة وطاعة وله أن يخص بذلك قوما دون قوم لأن هذه الأمور لحق نفسه طلبا لثواب الله تعالى فكان له فعل ما أمكن منها دون ما لم يمكن وحضور الوليمة لحق الداعي فإذا خص بعضهم بها حصل مراعيا لبعضهم دون بعض فكان ذلك ميلا.
ولا يقضي في حال الغضب ولا الجوع والعطش والحزن والفرح المفرط والنعاس الشديد والمرض المقلق ومدافعة الأخبثين والحر المزعج والبرد المؤلم لما روى أبو بكرة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول [: لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان] متفق عليه فثبت النص في الغضب وقسنا عليه سائر المذكور لأنه في معناه ولأن هذه الأمور تشغل قلبه فلا يتوفر على الاجتهاد في الحكم وتأمل الحادثة فإن حكم في هذه الأحوال ففيه وجهان: أحدهما: ينفذ حكمه لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم اختصم إليه الزبير ورجل من الأنصار في شراج الحرة فقال النبي صلى الله عليه وسلم للزبير [: اسق زرعك ثم أرسل الماء إلى جارك فقال الأنصاري: أن كان ابن عمتك فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قال للزبير: (اسق زرعك ثم احبس الماء حتى يبلغ الجدر] متفق عليه فحكم في غضبه. والثاني: لا ينفذ حكمه لأنه منهي عنه والنهي يقتضي فساد المنهي عنه وقيل: إنما يمنع الغضب الحكم قبل أن يتضح حكم المسألة لأنه يشغله عن استيضاح الحق أما إذا حدث بعد اتضاح الحكم لم يمنع حكمه فيها كقصة الزبير.
ويستحب للحاكم الجلوس للحكم في موضع بارز واسع يصل إليه كل أحد ولا يحتجب عن غير عذر لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال [: من ولي من أمر الناس شيئا فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم احتجب الله دون حاجته وفقره] رواه الترمذي. ويكون موضعا لا يتأذى فيه بحر ولا برد ولا دخان ولا رائحة منتنة لأن عمر رضي الله عنه كتب إلى أبي موسى: إياك والقلق والضجر وهذه الأشياء تفضي إلى الضجر وتمنعه من التوفر على الاجتهاد ويمنع الخصوم من استيفاء الحجة ولا بأس بالقضاء في المساجد لما روي عن عمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم أنهم كانوا يقضون في المسجد وقال مالك: هو من أمر الناس القديم فإن اتفق أحد الخصمين مانع من دخول المسجد كالحيض والكفر وكل له وكيلا أو انتظره حتى يخرج فيحاكم إليه.
وإن احتاج إلى أعوان لإحضار الخصوم اتخذ أمناء كهولا أو شيوخا من أهل الدين ويوصيهم بالرفق بالخصوم وإن دعت الحاجة إلى اتخاذ حاجب اتخذه أمينا بعيدا من الطمع ويوصيه بما يلزمه من تقديم من سبق.
ويتخذ حبسا لأن عمر رضي الله عنه اشترى دارا بمكة بأربعة آلاف اتخذها سجنا واتخذ علي سجنا ولأنه قد يحتاج إليه للتأديب واستيفاء الحق من المماطل والاحتفاظ بمن عليه قصاص أو حد حتى يستوفى.
وينبغي أن يتخذ كاتبا لأن النبي صلى الله عليه وسلم استكتب زيدا وغيره ولأن الحاكم يكثر اشتغاله ونظره فلا يتمكن من الجمع بينهما وبين الكتابة فإن أمكنة ولاية ذلك بنفسه جاز ومن شرط الكاتب أن يكون عارفا بما يكاتب به القضاة من الأحكام وما يكتبه من المحاضر والسجلات لأنه إذا لم يعرفه أفسد ما يكتبه بجهله وأن يكون عدلا لأن الكتابة موضع أمانة ولا تؤمن خيانة الفاسق وأن يكون مسلما لأن الإسلام من شروط العدالة ويستحب أن يكون ورعا نزها لئلا يستمال بالطمع جيد الحفظ ليكون أكمل حرا ليخرج من الخلاف فإن كان عبدا جاز لأنه من أهل الشهادة.
ولا يتخذ شهودا معينين لا يقبل غيرهم لأنه من ثبتت عدالته وجب قبول شهادته فلم يجز تخصيص قوم بالقبول دون قوم.
ويتخذ أصحاب مسائل يتعرف بهم أحوال من جهل عدالته من الشهود ويجب أن يكونوا عدولا برآء من الشحناء بعداء من العصبية في نسب أو مذهب كيلا يحملهم ذلك على تزكية فاسق أو جرح عدل وأن يكونوا وافري العقول ليصلوا إلى المطلوب ولا يسألوا عدوا ولا صديقا لأن الصديق يظهر الجميل ويستر القبيح والعدو بخلاف ذلك فإذا شهد عنده من يعرفه بالعدالة قبل شهادته وإن علم فسقه لم يقبلها ويعمل بعلمه في العدالة والفسق وإن جهل إسلامه سأل عنه ولم يعمل بظاهر الدار لأن أعرابيا شهد عند النبي صلى الله عليه وسلم برؤية الهلال فلم يحكم بشهادته حتى سأله عن إسلامه ولأنه يتعلق بشهادته حق على غيره فلم يعمل بظاهر الدار ويقبل قوله في إسلام نفسه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قبل قول الأعرابي في ذلك ولأنه بقوله يصير مسلما وإن لم تعرف عدالته لم يحكم حتى تثبت عدالته. وعنه: يحكم بشهادة من جهل عدالته ما لم يقل المشهود عليه: هو فاسق لقول عمر رضي الله عنه: المسلمون عدول بعضهم على بعض ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لما شهد عنده الأعرابي برؤية الهلال لم يسأل عن عدالته ولأن العدالة تخفى ويدل عليها الإسلام فاكتفى به والأول: المذهب لقول الله تعالى {: فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} وقال سبحانه {: وأشهدوا ذوي عدل منكم} وروى سليمان بن حرب قال: شهد رجل عند عمر رضي الله عنه فقال له عمر: إني لست أعرفك ولا يضرك أنني لا أعرفك فائتني برجل يعرفك فقال رجل: أنا أعرفه يا أمير المؤمنين قال: بأي شيء تعرفه قال: بالعدالة قال: فهو جارك الأدنى تعرف ليله ونهاره ومدخله ومخرجه؟ قال: لا» قال: فمعاملك بالدينار والدرهم اللذين يستدل بهما على الورع؟ قال: لا قال: فصاحبك في السفر الذي يستدل به على مكارم الأخلاق؟ قال: لا قال: فلست تعرفه ثم قال للرجل: ائتني بمن يعرفك ولأنه لا يؤمن أن يكون فاسقا فإذا أراد أن يعرف عدالته كتب اسمه ونسبه وكنيته وحليته وصنعته ومسكنه حتى لا ينسبه ومن شهد له وعليه لئلا يكون ممن لا تقبل شهادته للمشهود له من والد أو ولد ولا تقبل شهادته على المشهود عليه من عدو وقدر ما يشهد به لئلا يكون ممن يقبل قوله في القليل دون الكثير ويبعث ما كتبه مع أصحاب المسائل ويجتهد أن لا يعرفهم المشهود له ولا المشهود عليه لئلا يحتالا في تعديل الشهود أو جرحهم ولا المسئولون لئلا يحتال أعداؤهم في جرحهم وأصدقاؤهم في تعديلهم ويجتهد أن لا يعلم بعض أهل المسائل ببعض كيلا يجمعهم الهوى على التواطؤ على جرح أو تعديل ويأمرهم القاضي: أن يسألوا عنه معارفه من أهل سوقه ومسجده وجيرانه فإذا عاد أهل المسائل بجرح أو تعديل ففيه وجهان: أحدهما: يكتفي بقولهم لأن الجيران لا يلزمهم الحضور للشهادة بما عندهم فعلى هذا: يشهد أصحاب المسائل عند الحاكم بلفظ الشهادة ويعتبر عدولهم كما في سائر المعدلين. والثاني: لا يكتفي بهم لأنهم شهود فرع فلا يكتفى بهم مع القدرة على شهود الأصل لكن يعينون من أخبرهم بالجرح أو العدالة ليستحضر الحاكم اثنين منهم فيسمع منهم الجرح والتعديل بلفظ الشهادة والعدد فعلى هذا: لا يعتبر العدد في أصحاب المسائل بل يجوز أن يكون واحدا لأنه مخبر عن شاهد ليس بشاهد.
ولا يقبل الجرح والتعديل من أقل من اثنين لأنه إخبار عن صفة من يبنى الحكم على صفته فأشبه الإحصان وعنه: يكتفى بواحد اختارها أبو بكر لأنه إخبار عن حال من لا حق له فأشبه أخبار الديانات ولأنه يكتفى في تعديل راوي الحديث وجرحه بقول واحد فكذلك في غيره والأول: المذهب لما ذكرنا وإنما اكتفي في تعديل الراوي بواحد لأنه فرع على الرواية المنقولة من واحد بخلاف الشهادة ويعتبر فيه اللفظ بالشهادة لأنه شهادة إلا على الرواية التي قلنا: هو خبر فلا يعتبر فيه لفظ الشهادة ويكفي في التعديل قوله: أشهد أنه عدل وإن لم يقل: علي ولي لأنه لا يكون عدلا إلا له وعليه ولا يكفي أن يقول: لا أعلم فيه إلا الخير لأنه لم يصرح بالتعديل وإن شهد بالجرح واحد وبالتعديل اثنان ثبتت العدالة لأن بينة الجرح لم تكمل وإن شهد بالجرح اثنان قدم الجرح على التعديل لأن الشاهد به يخبر عن أمر باطني خفي على المعدل وشاهد العدالة يخبر عن أمر ظاهر فقدم من يخبر عن الباطن ولأن الجارح مثبت والمعدل ناف فقدم الإثبات وإن شهد بالجرح اثنان وبالعدالة أربعة قدم الجرح لأن بينته كملت ولا يقبل الجرح إلا مفسرا أن يذكر السبب الذي به جرح ولا يكفي أن يشهد أنه فاسق أنه ليس بعدل وعنه: يكتفى بذلك كما يكتفى في التعديل أن يشهد أنه عدل والأول: المذهب لأن الناس يختلفون فيما يفسق به الإنسان فيحتمل أن يعتقد الشاهد فسقه بما لا يعتقده الحاكم فسقا والجرح والتعديل إلى الحاكم فوجب بيانه لينظر فيه ولا يجوز أن يشهد بالجرح إلا من يعلم ذلك بمشاهدة الأفعال كالسرقة وشرب الخمر أو بالسماع في الأقوال كالقذف والبدعة أو بالاستفاضة بالخبر لأنه شهادة عن علم فإن قال: بلغني كذا أو قيل لي لم يجز أن يشهد به لقول الله تعالى {: إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} ولا يقبل التعديل إلا من أهل الخبرة الباطنة ممن تقدمت معرفته وطالت صحبته لحديث عمر رضي الله عنه وأن المقصود علم عدالته في الباطن ولا يعلم ذلك إلا من تقدمت معرفته ولا يقبل الجرح والتعديل من النساء لأنه شهادة بما ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال في غالب الأحوال أشبه الحدود.
وإذا لم تثبت عدالته فقال المشهود عليه: هو عدل حكم بشهادته لأن البحث عن عدالته لحق المشهود عليه وإنه ممن يثبت بالحق بقوله فوجب الحكم به وفيه وجه آخر: إنه لا يثبت لأن اعتبار العدالة في الشاهد حق لله تعالى ولهذا لو رضي المشهود عليه أن يحكم عليه بشهادة فاسق لم يحكم عليه بها.
ومن ثبتت عدالته ثم شهد عند الحاكم بعد ذلك بزمن قريب حكم بشهادته وإن كان بعده بزمن طويل ففيه وجهان: الوجه الأول: يحكم بشهادته لأن عدالته قد ثبتت والأصل بقاؤها. والثاني: يعيد السؤال لأن مع طول الزمان تتغير الأحوال وإن شهد عنده عدول فارتاب بشهادتهم استحب له تفريقهم وسؤال كل واحد منهم على الانفراد عن صفه التحمل ومكانه وزمانه فإن اختلفوا سقطت شهادتهم وإن اتفقوا وعظهم لما روى أبو حنيفة رحمه الله قال: كنت عند محارب بن دثار وهو قاضي الكوفه فجاءه رجل فادعى على رجل حقا فأنكره فأحضر المدعي شاهدين فشهدا له فقال المشهود عليه: والذى تقوم به السموات والأرض قال كذبا علي وكان محارب بن دثار متكئا فاستوى جالسا وقال: سمعت ابن عمر يقول: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: [إن الطير لتخفق بأجنحتها وترمى بما فى حواصلها من هول يوم القيامة وإن شاهد الزور لا تزول قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار] فإن صدقتما فاثبتا وإن كذبتما فغطيا رءوسكما وانصرفا فغطا رءوسهما وانصرفا.
ويستحب أن يحضر مجلسه الفقهاء من أهل كل مذهب يساورهم فيما يشكل عليه لقول الله تعالى {: وشاورهم في الأمر} قال الحسن: إن كان رسول الله صلى الله عليه وسلم عن مشاورتهم لغنيا ولكن أراد أن يستن بذلك الحكام وروى عبد الرحمن بن القاسم: أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه كان إذا نزل به أمر يريد فيه مشاورة أهل الرأي والفقه دعا رجالا من المهاجرين والأنصار دعا عمر وعثمان وعليا وعبد الرحمن ابن عوف ومعاذ بن جبل وأبي بن كعب وزيد بن ثابت فمضى أبو بكر على ذلك ثم ولي عمر فكان يدعو هؤلاء النفر رضي الله عنهم فإذا اتفق أمر مشكل شاورهم فإن اتضح له الحق حكم به وإن لم يتضح له أخره ولم يقلد غيره ضاق الوقت أو اتسع لأنه مجتهد فلم يقلد غيره كما لو اتسع الوقت وإن فوض الحكم في الحادثة إلى من اتضح له الحق فحكم فيها جاز وإن حكم باجتهاده ثم تبين له الخطأ بنص أو إجماع نقضه لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: ردوا الجهالات إلى السنة وكتب إلى أبي موسى: لا يمنعنك قضاء قضيت به ثم راجعت نفسك فهديت لرشدك أن تراجع الحق فإن الحق قديم لا يبطله شيء وإن الرجوع إلى الحق أولى من التمادي في الباطل ولأنه مفرط في حكمه غير معذور فيه فوجب نقضه وإن تغير اجتهاده ولم يخالف نصا ولا إجماعا لم ينقض حكمه لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه حكم في المشركة بإسقاط ولد الأبوين ثم شرك بينهم بعد وقال: تلك على ما قضينا وهذه على ما قضينا وقضى في الحد بقضايا مختلفة ولم يرد الأولى ولأنه لو نقض الحكم بمثله لأدى إلى نقض النقض والى أن لا تثبت قضية.
وليس على القاضي تتبع قضايا من قبله لأن الظاهر أنه لا يولى للقضاء إلا من يصلح والظاهر إصابته الحق وإن علم أن القاضي قبله لا يصلح للقضاء نقض من أحكامه ما خالف الحق وإن لم يخالف نصا ولا إجماعا لأنه ممن لا يجوز قضاؤه أشبه حكم بعض الرعية ويبقي ما وافق الحق لأن الحق وصل إلى مستحقه فلا حاجة إلى نقضه وقال أبو الخطاب: ينقضه أيضا ليحكم به وإن كان يصلح للقضاء لم يجز أن ينقض من قضاياه إلا ما خالف نصا أو إجماعا لما ذكرنا في حكم نفسه وإن تظلم متظلم من القاضي قبله وسأل إحضاره لم يحضره حتى يسأله عما بينهما لأنه ربما قصد تبديله فإن قال: لي عليه مال من معاملة أو غصب أو رشوة أحضره وإن قال: حكم علي بشهادة فاسقين أو عدوين أو جار علي في الحكم وله بينة أحضره أو وكيله وحكم له بها وإن لم يكن له بينة ففيه وجهان: أحدهما: يحضره كما لو ادعى عليه مالا. والثاني: لا يحضره لأنه لا تتعذر إقامة البينة عليه فإن أحضره فاعترف حكم عليه وإن أنكر قبل قوله بغير يمين لأن قوله مقبول بحال ولايته.
ويخرج القاضي إلى مجلس قضائه على أعدل أحواله ويقول عند خروجه: بسم الله آمنت بالله واعتصمت بالله وتوكلت على الله ولا حول ولا قوة إلا بالله ويدعو بما روت أم سلمة رضى الله عنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج من بيته قال: [اللهم إني أعوذ بك أن أزل أو أزل أو أضل أوأضل أو أظلم أوأظلم أو أجهل أو يجهل علي] رواه أبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه وقال الترمذي حديث حسن صحيح ويسأله أن يعصمه ويعينه. ويجلس مستقبل القبلة لقول النبي صلى الله عليه وسلم: [خير المجالس ما استقبل به القبلة] ويكون عليه سكينة ووقار في مشيه وجلوسه ويبسط تحته شيئا يجلس عليه ليكون أوقر له ويترك القمطر مختوما بين يديه ليترك فيه ما يجتمع من المحاضر والسجلات ويجلس الكاتب قريبا منه ليرى ما يكتبه فإن غلط رد عليه.
ويبدأ في نظره بالمحبوسين لأن الحبس عقوبة وربما كان فيهم من يجب إطلاقه فاستحب البداءة بهم فيكتب أسماء المحبوسين وينادي في البلدان: القاضي ينظر في أمرهم يوم كذا فليحضر من له محبوس فإذا حضروا أخرج رقعة فأخرج صاحبها فنظر بينه وبين خصمه فإن وجب إطلاقه أطلقه وإن وجب حبسه أعيد فإن قال: حبست بدين أنا معسر به فصدقه خصمه أو ثبت إعساره ببينة أطلقه وإن كذبه ولم يثبت إعساره أعيد إلى الحبس فإن ادعى خصمه أن له دارا وأقام بها بينة فقال المحبوس: هي لزيد فكذبه زيد بيعت الدار وقضي الدين لأن إقراره سقط بإكذابه وإن صدقه زيد وله بينة فهي له لأن بينته قويت بإقرار صاحب اليد. وإن قال: حبست في ثمن كلب أو خمر أرقته لذمي فقال القاضي: يطلقه لأن غرمه ليس بواجب وفيه وجه آخر: أن الثاني ينفذ حكم الأول لأنه ليس له نقض حكم غيره باجتهاده ويحتمل أن يتوقف ويجتهد في أن يصطلحا على شيء لأنه لا يمكنه فعل الأمرين المتقدمين وإن قال: حبست ظلما ولا حق علي نادى الحاكم بذلك فإن لم يظهر له خصم فالقول قوله مع يمينه لأنه لا خصم له ولا حق عليه ويخلي سبيله والله أعلم.
ثم ينظر في أمر الأوصياء والأمناء لأنهم يتصرفون في حق من لا يملك المطالبة بماله فإن ادعى رجل أنه وصي ميت لم يقبل إلا ببينة لأن الأصل عدم الوصية فإن أقام بينة وكان عدلا قويا أقره على الوصية وإن كان فاسقا أو ضعيفا ضم إليه أمينا يتقوى به أو أبدله إن رأى إبداله وإن أقام بينة أن الحاكم الذي قبله أنفذ الوصية أنفذها ولم يسأل عن عدالته لأن الظاهر أنه لا ينفذ ذلك إلا لمن هو أهل وإن كان وصيا في تفرقة ثلثه ففرقه ومو عدل فلا شيء عليه وإن كان فاسقا والوصية لمعينين فلا شيء عليه أيضا لأنه دفعه إلى مستحقه وإن كان لغير معين ففيه وجهان: أحدهما: لا غرم عليه لأنه دفعه إلى مستحقه بإذن الميت أشبه ما لو كاذ لمعينين. والثاني: يغرم لأنه فرقه ولم تكن له تفرقته فغرمه كما لو جعلت تفرقته إلى غيره والله تعالى أعلم.
يلزمه أن يسوي بين الخصمين في الدخول عليه والمجلس والخطاب والإقبال عليهما والسماع منهما لما روت أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [من ابتلي بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه وإشارته ومقعده ولا يرفعن صوته على أحد الخصمين ما لا يرفعه على الآخر] رواه عرم بن شيبة في كتاب قضاة البصرة. وكتب عمر إلى أبي موسى رضي الله عنهما: واس الناس في وجهك ومجلسك وعدلك حتى لا ييأس الضعيف من عدلك ولا يطمع شريف في حيفك. وجاء رجل إلى شريح وعنده السري فقال: اعدل بي على هذا الجالس إلى جنبك فقال شريح للسري: قم فاجلس مع خصمك قال: إني أسمعك من مكاني قال: لا قم فاجلس مع خصمك إن مجلسك برتبته وإني لا أدع النصرة وأنا عليها قادر ولأن إيثار أحد الخصمين في بعض ما ذكرنا يكسر خصمه والمستحب أن يجلسهما بين يديه لما روى ابن الزبير قال: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجلس الخصمان بين يدي القاضي رواه أبو داود ولأنه أمكن لخطابهما فإن كان أحدهما مسلما والآخر ذميا جاز رفع المسلم عليه لما روى إبراهيم التيمي: أن عليا رضي الله عنه حاكم يهوديا إلى شريح فقام شريح من مجلسه فأجلس عليا فيه فقال علي رضي الله عنه: لو كان خصمي مسلما لجلست معه بين يديك ولكني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: [لا تساورهم في المجالس] ولا ينبغي أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه لما روي عن علي كرم الله وجهه أنه نزل به رجل فقال: ألك خصم؟ قال: نعم قال: تحول عنا فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: [لا تضيفوا أحد الخصمين إلا ومعه خصمه]. ولا يسار أحدهما ولا يلقنه حجته ولا يأمره بإقرار ولا إنكار لما فيه من الضرر فإن لم يحسن الدعوى ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز له تلقينه كيف يدعي لأن في تلقينه ما يثبت حقه به أشبه تلقينه الحجة. والثاني: يجوز لأنه لا ضرر على الآخر في تصحيح دعواه وله أن يزن عن أحدهما ما وجب عليه لأنه نفع لخصمه ولا يكون إلا بعد انقضاء الحكم وله أن يشفع لأحدهما إلى الآخر لأن النبي صلى الله عليه وسلم شفع إلى كعب بن مالك في أن يحط عن ابن أبي حدرد بعض دينه متفق عليه. وإن أحب غلبة أحدهما ولم يظهر منه ذلك بقول ولا فعل فلا شيء عليه لأن التسوية في المحبة والميل بالقلب لا يستطاع فأشبه التسوية بين النساء ولا ينتهر خصما دون الآخر لئلا يكسره إلا أن يظهر منه لدد أو سوء أدب فينهاه فإن عاد زجره فإن عاد عزره ولا يزجر شاهدا ولا يتعيبه لأن ذلك يمنعه أداء الشهادة على وجهها ويدعوه إلى ترك القيام بتحملها وأدائها وفيه تضييع للحقوق.
وإذا حضر القاضي خصوم كثيرة قدم الأول فالأول لأن الأول سبق إلى حق له فقدم كما لو سبق إلى موضع مباح فإن حضروا دفعة واحدة أو أشكل السابق أقرع بينهم فمن قرع قدم لأنهم تساووا فقدم أحدهم بالقرعة كالنساء إذا أراد السفر بإحداهن وإن ثبت السبق لأحدهم فأثر غيره بسبقه جاز لأن الحق له فجاز إيثاره به كما لو سبق إلى مباح ولا يقدم السابق في أكثر من حكومة واحدة كيلا يستوعب المجلس بدعاويه فيضر بغيره وإن حضر مقيمون ومسافرون قليل في وقت واحد وهم على الخروج قدموا لأن عليهم ضررا في المقام وإن كانوا مثل المقيمين ولا يزال ضرر بمثله وإن تقدم خصمان فادعى أحدهما حقا على الآخر فقال الآخر: أنا جئت به وأنا المدعي قدم السابق بالدعوى لأن ما يدعيه كل واحد منهما محتمل وللسابق حق السبق فقدم.
وإذا كان بين اثنين خصومة فدعا أحدهما صاحبه إلى مجلس الحكم لزمته إجابته لقول الله تعالى: {إنما كان قول المؤمنين إذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا سمعنا وأطعنا} فإن لم يحضر فاستعدي عليه لزم الحاكم أن يعديه لأن تركه يفضي إلى تضييع الحقوق فإن استدعاه الحاكم لزمته الإجابة فإن أبى تقدم إلى صاحب الشرط ليحضره وإن استعدى على غائب وكان الغائب في بلد فيه حاكم كتب إليه لينظر بينهما وإن لم يكن ثم حاكم وكان ثم من يتوسط بينهما كتب إليه لينظر بينهما فإن لم يكن ثم من ينظر بينهما لم يحضره حتى يحقق الدعوى لأنه يجوز أن يكون المدعى ليس بحق كثمن الكلب والخمر فلا يكلفه مشقة الحضور كما لا يقضي به فإذا حقق الدعوى أحضره بعدت المسافة أو قربت لما روي أن أبا بكر رضي الله عنه كتب إلى المهاجر بن أبي أمية: أن ابعث إلي بقيس بن المكشوح في وثاق فأحلفه خمسين يمينا على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه ما قتل داذويه ولأننا لو لم نلزمه الحضور جعل البعد طريقا إلى إبطال الحقوق وإن استعداه على امرأة برزة فهي كالرجل لأنها مثله في الخروج إلى الحاجات وإن كانت غير برزة لم تكلف الحضور وتوكل من يحاكم عنها فإن توجهت اليمين عليها بعث إليها من يحلفها لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها] ولم يكلفها الحضور.
إذا حضر القاضي خصمان فادعى أحدهما على الآخر شيئا تصح دعواه فللقاضي مطالبة الخصم بالخروج من دعواه قبل سؤاله لأن شاهد الحال يدل على طلب المطالبة فيقول له الحاكم: ما تقول فيما يدعى عليك؟ فإن أقر لزمه الحق ولا يحكم به إلا بمطالبة المدعي لأن الحكم حق له فلم يجز استيفاؤه بغير إذنه فإذا طالبه حكم له فيقول: قد ألزمتك ذلك أو قضيت عليك أو أخرج له منه ويحتمل جواز الحكم من غير مطالبة لأن قرينة حاله تدل على إرادة ذلك ولأن أكثر الناس لا يعلمون توقف الحكم على طلبهم فتوقف الحكم عليه يفضي إلو فوات حقه ولأنه لم ينقل هذا عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن خلفائه فاشتراطه يخالف ظاهر حالهم وإن أنكر فلم يعرف المدعي وقت البينة قال له القاضي: ألك بينة؟ وإن كان يعلم فللقاضي أن يقول ذلك وله أن يسكت فإن قال: ما لي بينة قال له الحاكم: فلك يمينه فإن سأله إحلافه أحلفه ولا يجوز إحلافه قبل مطالبة المدعي فإن فعل لم يعتد بها لأنها يمين قبل وقتها وللمدعي المطالبة بإعادتها وإن أمسك المدعي عن إحلافه ثم أراد إحلافه فله ذلك لأن حقه لم يسقط بالتأخير وإن قال: أبرأتك من اليمين سقط حقه منها في هذه الدعوى وله استئناف الدعوى والطلب باليمين فيها لأن حقه لم يسقط بالإبراء من اليمين وهذه الدعوى غير التي أبرأه من اليمين فيها فإذا حلف سقطت الدعوى لما روى وائل بن حجر: أن رجلا من حضرموت ورجلا من كندة أتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال الحضرمي: إن هذا غلبني على أرضي ورثتها من أبي وقال الكندي: أرضي وفي يدي لا حق له فيها فقال النبي صلى الله عليه وسلم: [شاهداك أو يمينه] فقال: إنه لا يتورع من شيء فقال: [ليس لك إلا ذلك] رواه مسلم بمعناه. فإن امتنع عن اليمين لم يسأل عن سبب امتناعه فإن بدا فقال: أريد أن أنظر في حسابي أمهل ثلاثة أيام لأنها قريبة ولا يمهل أكثر منها لأنه كثير وقال أبو الخطاب: لا يمهل لأن الحق توجه عليه حالا فلا يمهل به كالمال وإن لم يذكر عذرا لامتناعه قال له الحاكم: إن حلفت وإلا جعلتك ناكلا وقضيت عليك ويكرر ذلك عليه ثلاثا فإن حلف وإلا حكم عليه لما روى أحمد أن ابن عمر باع زيد بن ثابت عبدا فادعى عليه زيد أنه باعه إياه عالما بعيبه فأنكر ابن عمر فتحاكما إلى عثمان فقال له عثمان: احلف أنك ما علمت به عيبا فأبى ابن عمر أن يحلف فرد عليه العبد ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [اليمين على المدعى عليه] فحصرها في جنبته فلم يشرع لغيره واختار أبو الخطاب: أنه لا يحكم بالنكول ولكن ترد اليمين على خصمه وقال: قد صوبه أحمد وقال: ما هو ببعيد يحلف ويستحق فيقول الحاكم لخصمه: أتحلف وتستحق؟ لما روى ابن عمر: أن النبي صلى الله عليه وسلم رد اليمين على صاحب الحق رواه الدارقطني وروي أن المقداد: اقترض من عثمان مالا فتحاكما إلى عمر فقال عثمان: هو سبعة آلاف وقال المقداد: هو أربعة آلاف فقال المقداد لعثمان: احلف أنه سبعة آلاف فقال عمر: أنصفك فإن حلف المدعي عكم له وإن نكل سئل عن سبب نكوله لأنه لا يجب بنكوله لغيره حق بخلاف المدعى عليه فإن قال: امتنعت لأن لي بينة أقيمها أو حسابا أنظر فيه فهو على حقه من اليمين ولا يضيق عليه في المدة لأنه لا يتأخر بتركه إلا حقه فخلاف المدعى عليه فإن قال: لا أريد أن أحلف فهو ناكل فإن عاد فبذل اليمين لم تسمع منه في هذه الدعوى لأنه أسقط حقه منها فإن عاد في مجلس آخر واستأنف الدعوى أعيد الحكم بينهما كالأول فإن بذل اليمين هاهنا حكم بها لأنها يمين في دعوى أخرى.
وإن كان للمدعي بينة عادلة قدمت على يمين المدعى عليه للخبر ولأنها لا تهمة فيها لأنها من جهة غيره واليمين بينهم فيها ولا يجوز سماع البينة والحكم بها إلا بمسألة المدعي لأنه حق له فلا يستوفى إلى بإذنه فإن شهدت البينة فقال المدعى عليه: أحلفوه أنه يستحق ما شهدت به البينة لم يحلف لأن في ذلك طعنا في البينة وإن قال: قضيته أو أبرأني منه أو أحلته به فأنكر المدعي فسأل إحلافه أحلف له لأن ذلك ليس بتكذيب للبينة فإن كانت البينة غير عادلة قال له الحاكم: زدني شهودا فإن قال المدعي: لي بينة غائبة فأحلف المدعى عليه أحلف لأن الغائبة كالمعدومة لتعذBه إقامتها ومتى حضرت بينته وطلب سماعها وجب سماعها والحكم بها لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: البينة العادلة أحق من اليمين الفاجرة ولأن البينة كالإقرار ثم يجب الحكم بالإقرار بعد اليمين كذلك بالبينة وإن قال: لي بينة حاضرة ولكني أريد يمينه ثم أقيم بينتي لم يستحلف لأنه أمكن فصل الخصومة بالبينة وحدها فلم يشرع معها غيرها كما لو أقامها وإن قال: أحلفوه ولا أقيم بينتي حلف لأن له في هذا غرضا وهو أن يخاف فيقر فيثبت الحكم بإقراره وهو أسهل من إثباته بالبينة فإذا حلف فهل يمكن المدعي من إقامة البينة؟ على وجهين وإن قال: ما لي بينة ثم جاء ببينته لم تسمع لأنه أكذبها بإنكاره وإن قال: ما أعلم لي بينة ثم أقام بينة أو قال شاهدان: نحن نشهد لك فقال: هذان بينتي سمعت لأنه لم يكذب بينته وإن قال: ما أريد أن تشهدا لي وأريد يمينه حلف لما ذكرناه وإن قال: لي بينة وأريد ملازمة خصمي أو حبسه حتى أقيمها لم يكن له ذلك لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: [شاهداك أو يمينه ليس له إلا ذلك].
وإذا شهد شاهدان فلم يعلم خصمه أن له جرحهما قال له الحاكم: قد أطردتك جرحهما وإن كان يعلم فله أن يقول له ذلك وله أن يسكت فإن سأل خصمه الإنظار ليجرحهما أنظر ثلاثا لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال في كتابه إلى أبي موسى: واجعل لمن ادعى حقا غائبا أمدا ينتهي إليه فإن أحضر بينة أخذت له حقه وإلا استحللت القضية عليه فإنه أنفى للشك وأجلى للعمى وإن قال: لي بينة بالقضاء أو الإبراء أمهل ثلاثا فإن لم يأت بها حلف المدعي على نفي ذلك وقضى له وله ملازمته إلى أن يقيم بينة بالجرح أو القضاء لأن الحق قد ثبت في الظاهر وإن شهد شاهدان ولم تثبت عدالتهما في الباطن فسأل المدعي حبس الخصم إلى أن يسأل عن عدالة الشهود حبس لأن الظاهر العدالة وعدم الفسق ويحتمل أن لا يحبس لأن الأصل براءة ذمته وإن شهد له واحد فسألة حبسه حتى يقيم له شاهدا آخر ففيه وجهان: أحدهما: يحبس كما لو جهل عدالة الشهود. والثاني: لا يحبس لأن البينة لم تتم.
وإن علم الحاكم الحال لم يجز أن يحكم بعلمه في حد ولا غيره في ظاهر المذهب لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه تداعى عنده رجلان فقال له أحدهما: أنت شاهدي فقال: إن شئتما شهدت ولم أحكم أو أحكم ولا أشهد وقال أبو بكر رضي الله عنه: لو رأيت رجلا على حد لم أحده حتى تقوم البينة عندي ولأنه متهم في الحكم بعلمه فلم يجز كالحكم لولده وعنه: يجوز له الحكم بعلمه سواء علمه في ولايته أو قبلها ولأن هندا قالت: يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني ما يكفيني لي ولولدي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: [خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف] فقضى بعلمه ولأنه حق علمه فجاز الحكم به كالتعديل والجرح وكما لو ثبت بالبينة.
وإن كان للمدعي شاهد واحد عدل في المال أو ما يقصد به المال حلف المدعي مع شهادته وحكم له به لأن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بشاهد ويمين رواه مسلم. فإن أبى أن يحلف وقال: أريد يمين المدعى عليه أحلفناه فإن نكل المدعى عليه قضي عليه ومن قال: ترد اليمين فهل ترد هاهنا؟ يحتمل وجهين: أحدهما: لا ترد لأنها كانت في جنبته وقد أسقطها بنكوله عنها وصارت في جنبة غيره فلم تعد إليه كالمدعى عليه إذا نكل عن اليمين فردت على المدعي فنكل عنها. والثاني: ترد عليه لأن هذه غير اليمين الأولى ولأن سبب الأولى قوة جنبة المدعي بالشاهد وسبب الثانية نكول المدعى عليه فسقوط إحداهما لا يوجب سقوط الأخرى فإن سكت المدعى عليه فلم ينكر ولم يقر حبسه الحاكم حتى يجيب ولم يجعله بذلك ناكلا ذكره القاضي في المجرد وذكر أبو الخطاب: أن الحاكم يقول له: إن أجبت وإلا جعلتك ناكلا وحكمت عليك ويكرر ذلك ثلاثا فإن أجاب وإلا حكم عليه لأنه ناكل عما يلزمه جوابه فأشبه الناكل عن اليمين.
ومتى اتضح الحكم للقاضي لزمه الحكم به ولم يجز ترديد الخصمين لأن الحكم لازم وأداء الحق واجب فلم يجز تأخيره وإن كان فيه لبس أمرهما بالصلح فإن أبيا أخرهما ولا يحكم حتى يزول اللبس ويتضح وجه الصواب لأن الحكم بالجهل حرام.
إن حضر رجل يدعي على رجل غائب عن البلد ولا بينة معه لم تسمع دعواه لأن سماعها لا يفيد وإن كانت له بينة سمع الدعوى والبينة وحكم بها لأنها بينة مسموعة فيحكم بها كما لو شهدت على حاضر وعن أحمد: لا يجوز القضاء على الغائب وهو اختيار ابن أبي موسى لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعلي رضي الله عنه: [إذا تقاضى إليك رجلان فلا تقض للأول حتى تسمع كلام الآخر فإنك لاتدري بما تقضي] رواه الترمذي وقال: حديث حسن ولأنه قضى لأحد الخصمين وحده فلم يجز كما لو كان الآخر في البلد ولأنه يحتمل القضاء والإبراء وكون الشاهد مجروحا فلم يجز الحكم كالأصل ولو ادعى على حاضر لم تسمع البينة حتى يحضر لما ذكرنا ولأنه يمكن سماع قوله فلم يحكم قبل سماعه كحاضر المجلس وتعتبر الغيبة إلى مسافة القصر لأنها الغيبة التي تبنى عليها الأحكام فإن امتنع الخصم في البلد من الحضور عند الحاكم وتعذر إحضاره حكم عليه لأنه لو لم يحكم عليه لجعل الإمتناع والإستتار طريقا إلى تضييع الحقوق ويكون حكمه حكم الغائب وإن هرب المدعى عليه بعد الدعوى فهو كما لو هرب قبلها في الحكم عليه ولو كانت الدعوى على صبي أو مجنون لحكم عليه بالبينة لأنه لا يعبر عن نفسه فهو كالغائب ولا يمين على المدعي في هذه المواضع كلها لأنه أقام البينة بحقه فلم يستحلف كما لو كان خصمه حاضرا وعنه: يستحلف لأنه يجب الاحتياط ويحتمل أن يكون قد قضاه أو أبرأه أو غير ذلك وكذلك لو كان حاضرا فادعى بعض ذلك وطلب اليمين أجيب إليها فمع الغيبة أولى وكذلك الحكم إن كانت الدعوى على مجنون أو صبي لأنه لا يعبر عن نفسه فهو كالغائب.
ويجوز للقاضي أن يكتب إلى قاض آخر بما ثبت عنده ليحكم به وبما حكم به لينفذه لما روى الضحاك بن سفيان قال: كتب إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها أخرجه أبو داوود والترمذي ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك فإن كتب بما حكم به لينفذه جاز في المسافة القريبة والبعيدة لأن إمضاء حكم القاضي لازم لكل قريب وبعيد وإن كتب بما ثبت عنده ليحكم به لم يجز إلا إذا كان بينهما مسافة القصر لأن القاضي الكاتب فيما حمل شهود كشاهد الأصل وشهود الكتاب كشاهد الفرع ولا تقبل شهادة الفرع قرب الأصل.
ولا يقبل الكتاب إلا أن يشهد به شاهدان عدلان لأن ما أمكن إثباته بالشهادة لم يجز الاقتصار فيه على الظاهر كالمفقود ويتخرج أن يجوز قبوله بغير شهادة إذا عرف المكتوب إليه خط القاضي الكاتب وختمه كقولنا في الوصية والأول أولى لأن الخط يشبه الخط والختم يشبه الختم فلا يؤمن التزوير عليه فإذا أراد إنفاذ كتاب أحضر شاهدين وقرأ الكتاب عليهما أو يقرؤه غيره وهو يسمعه والمستحب أن ينظر الشاهدان في الكتاب حتى لا يحرف ما فيه وإن لم ينظرا جاز لأنهما يؤديان ما سمعا فإذا وصلا إلى القاضي المكتوب إليه قرآ الكتاب عليه وقالا: نشهد أن هذا كتاب فلان إليك سمعناه وأشهدنا به كتب إليك بما فيه فإن قالا: نشهد أن فلانا هذا كتب إليك بما في هذا الكتاب وسلماه إليه من غير قراءته عليه لم يقبله لأنه ربما زور عليهما وإن لم يختم الكتاب أو ختمه فانكسر الختم لم يضر لأن المعول على ما فيه وإن انمحى بعضه وهما يحفظان ما فيه أو معهما نسخة أخرى شهدا وقبل الحاكم وإن لم يحفظاه ولا معهما نسخة أخرى لم يشهدا لأنهما لا يعلمان ما انمحى منه.
وإن مات الكاتب أو عزل جاز للمكتوب إليه قبول الكتاب والعمل به لأنه إن كان الكتاب بما حكم به وجب تنفيذه عل كل أحد وإن كان فيما ثبت لينفذ فالكاتب كشاهد الأصل وموت شاهد الأصل لا يمنع قبول شاهد الفرع وإن فسق الكاتب ثم وصل كتابه وجب قبوله فيما حكم به لأن الحكم لا يبطل بالفسق بعده ولم يقبل فيما ثبت عنده لأنه كشاهد الأصل وشاهد الأصل إذا فسق قبل الحكم لم يحكم بشهادة الفرع وإن مات المكتوب إليه أو عزل أو ولي غيره قبل الثاني الكتاب لأن المعول عل ما حفظه الشهود وتحملوه ومن تحمل شهادة وشهد بها وجب على كل قاض الحكم بشهادته.
وإذا وصل الكتاب إليه فأحضر الخصم فقال: لست فلان بن فلان فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل براءة ذمته فإن أقام المدعي بينة أنه فلان بن فلان ثبت ذلك فإن قال: المحكوم عليه غيري لم يقبل قوله إلا ببينة تشهد أن له من يشاركه في جميع ما سمي ووصف به لأن الأصل عدم المشاركة فإن قامت المشاركة ببينه توقف عن الحكم حتى يثبت من المحكوم عليه منهما فإذا ثبت حكم به فإن قال المحكوم عليه: اكتب إلى الحاكم الكاتب أنك حكمت علي حتى لا يدعى ثانيا ففيه وجهان أحدهما: تلزمه إجابته ليخلص مما يخافه والثاني: لا يلزمه لأن الحاكم إنما يكتب بما حكم به أو ثبت عنده والحاكم هو الذي حكم به أو ثبت عنده دون غيره.
إذا ثبت عنده حق بالإقرار فسأله المقر له أن يشهد على نفسه بما ثبت عنده من الإقرار لزمه ذلك لأنه لا يؤمن أن ينكر المقر فلزمه الإشهاد ليكون حجة له إذا أنكر وإن ثبت عنده الحق بنكول المدعى عليه فسأله المدعي أن يشهد على نفسه بثبوت النكول لزمه لأنه لا يؤمن أن ينكر بعد ذلك ويحلف وإن ثبت عنده بيمين المدعي بعد نكول المدعى عليه فسأله أن يشهد على نفسه بذلك لزمه لأنه لا حجة للمدعي غير الإشهاد وإن ثبت ببينة فسأله المدعي الإشهاد ففيه وجهان: أحدهما: لا يجب عليه لأن له الحق ببينة فلم يلزم القاضي تجديد بينة أخرى وإن ادعى عليه حقا. الثاني: يلزمه لأن في الشهادة على نفسه تعديلا لبينته وإثباتا لحقه وإلزاما لخصمه وإن ادعى عليه حقا فأنكره وحلف عليه وسأله الحالف أن يشهد على براءته لزمه ليكون حجة له في سقوط الدعوى حتى لا يطالبه بالحق مرة أخرى وإن سأله في هذه المسائل أن يكتب له محضرا بما جرى وما ثبت له به الحق فإن لم يكن قرطاس من بيت المال ولم يأته المكتوب له بقرطاس لم يلزمه أن يكتب له لأن عليه الكتاب دون الغرم وإن كان عنده قرطاس من بيت المال أو أتاه صاحبه بقرطاس فهل يلزمه كتابة المحضر؟ فيه وجهان: أحدهما: يلزمه لأنه وثيقة بالحق فلزمه كالإشهاد على نفسه. والثاني: لا يلزمه لأن الحق يثبت باليمين أو البينة دون المحضر وإن سأله أن يسجل به وهو أن يذكر ما يكتبه في المحضر ويشهد على إنفاذه أسجل له وهل يلزمه ذلك؟ على وجهين كما ذكرنا في المحضر.
وصفة المحضر: حضر القاضي فلان بن فلان قاضي عبد الله الإمام على كذا وإن كان خليفة قاض قال: خليفة فلان: قاضي الإمام فلان بمجلس حكمه وقضائه فلان بن فلان الفلاني وأحضر معه فلان بن فلان الفلاني ويرفع في نسبهما حتى يتميزا وإن ذكر حليتهما كان آكد وإن كان الحاكم لا يعرف الخصمين قال: مدع ذكر أنه فلان بن فلان الفلاني وأحضر معه مدعى عليه ذكر أنه فلان بن فلان الفلاني ويرفع في نسبهما ويذكر حليتهما لأن الإعتماد عليهما فأدعى عليه كذا فأقر له به ولا يحتاج أن يذكر بمجلس حكمه وقضائه لأن الإقرار يصح في غير مجلس الحكم وإن كتب أنه شهد على إقراره شاهدان كان آكد وإن أنكر وحلف قال: فأنكر فسأل الحاكم المدعي: ألك بينة؟ فلم يكن له بينة فقال: لك يمينه فسأله أن يستحلفه فأحلفه في مجلس حكمه وقضائه في وقت واحد لأن الاستحلاف لا يكون إلا في مجلس الحكم وإن قضى بالنكول قال: فعرض اليمين على المدعى عليه فنكل عنها فسأل خصمه أن يقضي عليه بالحق فقضى عليه في مجلس حكمه وقضائه في وقت كذا وإن رد اليمين على المدعي فحلف وحكم له ذكر ذلك ويعلم في رأس المحضر: الحمد لله رب العالمين أو نحوه وإن ثبت الحق ببينة كتب الحاكم في آخر المحضر: شهد عندي بذلك فلان مع علامته في رآس المحضر وصفة السجل أن يكتب: هذا ما أشهد عليه القاضي فلان بن فلان قاضي الإمام فلان في موضح كذا في وقت كذا أنه ثبت عنده بشهادة فلان وفلان وينسبهما وقد عرفهما بما ساغ له به قبول شهادتهما عنده بما في كتاب نسخته وينسخ الكتاب ثم يكتب بعد ذلك فحكم به وأنفذه وأمضاه بعد أن سأله فلان بن فلان أن يحكم له به ولا يحتاج أن يذكر له بمحضر المدعى عليه لأن القضاء على الغائب جائز فإن ذكره احتياطا قال بعد أن أحضر من ساغ له: للدعوى عليه ويكتب المحضر أو المسجل نسختين يدفع إحداهما إلى صاحب الحق والأخرى في ديوان الحكم فإن هلكت إحداهما وجدت الأخرى وما يحصل عنده من المحاضر والسجلات في كل شهر أو أسبوع على قدر كثرتها أو قلتها يشد عليها إضبارة ويكتب عليها: سجلات كذا ومحاضر كذا في شهر كذا في سنة كذا ليسهل إخراجه عند طلبه فإن تولى ذلك بنفسه والا وكل أمينه فإن حضر رجلان عند الحاكم فادعى أحدهما أن له في ديوان الحكم حجة على خصمه فوجدها وكان حكما حكم به غيره لم يحكم به الا أن يشهد شاهدان أن هذا حكم حكم به فلان القاضي ولا يكفي الخط والختم لأنه يحتمل التزوير في الخط والختم وإن كان حكما حكم هو به فذكر الحكم وعلم به عمل به وألزم خصمه حكمه وإن لم يذكر الحكم به ففيه روايتان: إحداهما: لا يجوز له الحكم به لأنه يحتمل التزوير في الخط والختم فلم يجز له الحكم به كحكم غيره. والثانية: يجوز الحكم به لأنه إذا كان بخطه تحت ختمه لم يحتمل أن يكون غير صحيح إلا إحتمالا بعيدا كاحتمال كذب الشاهدين فلا يعول على مثله فإن شهد به شاهدان وجب الحكم به لأنه حكم شهد به عدلان فوجب قبوله كحكم غيره أو كما لو شهدا به عند غيره.
وإذا قال: حكمت لفلان بكذا قبل قوله لأنه يملك الحكم به فملك الإقرار به كالزوج لما ملك الاطلاق ملك الإقرار به وإن قال ذلك بعد عزله قبل أيضا لأن عزله لا يمنع قبول قوله كما لو كتب إلى غيره فوصل الكتاب بعد عزله ولأنه أخبر بما حكم به وهو غير متهم فيجب قبوله كحال الولاية ويحتمل أن لا يقبل قوله لأنه لا يملك الحكم فلم يملك الإقرار به.
|
